Private domstole gør profit til en menneskeret

PROFITRET. Virksomheder verden over har fået øjnene op for en mekanisme, som set med forretningsøjne næsten er for god til at være sand. ISDS (Investor-State Dispute Settlement), er særlige domstole, hvor virksomheder udenom det normale retssystem kan søge erstatning, hvis et land indfører regulering, der begrænser nuværende og fremtidig profit fra virksomhedens investeringer.

Aktuelle eksempler på sager er, at tobaksgiganten Philip-Morris har sagsøgt Uruguay, fordi landet forsøger at begrænse rygning, og at det svenske energiselskab Vattenfall sagsøger Tyskland, fordi tyskerne sagde stop for atomkraft efter Fukushima-ulykken.

Imens planlægger EU og USA at indføre selvsamme særdomstole i en kommende frihandelsaftale mellem de to økonomier. Det kan blive en katastrofe for regeringernes handlefrihed, mener Deborah James, international direktør i Washington-tænketanken Center for Economic and Policy Research (CEPR).

»ISDS giver transnationale virkomheder og investorer et parallelt retssystem, hvor de kan sagsøge suveræne regeringer for de normale aktiviteter, som regeringer er sat i verden for at udføre. Såsom at beskytte miljøet og varetage nationale interesser,« siger Deborah James i et interview med NOTAT.

Hun påpeger, at udover store erstatninger kan alene truslen om et søgsmål tvinge regeringer til at opgive ny regulering - den såkaldte køleeffekt.

Værn mod vilkårlighed?
Det er ikke noget særsyn,  at virksomheder søger og får erstatning ved de nationale domstole, hvis de forudsætninger, som deres investeringer er foretaget på baggrund af, ændres. F.eks. på grund af ny lovgivning.

Men vestlige landes frygt for korruption og inkompetence i udviklingslandenes nationale domstole har gjort det til almindelig praksis, at man i internationale handelsaftaler opretter særdomstole, der overtrumfer de nationale domstole. De opsigtsvækkende søgsmål er opstået, fordi det er gået op for virksomhederne, at særdomstolene ikke er forpligtet til at inddrage generelle samfundshensyn i deres afgørelser, forklarer Deborah James fra CEPR og fremhæver eksemplet med Uruguay.

»Der er simpelthen sket det, at en privat virksomhed har sagsøgt en suveræn stat, og sagt "jeres regler for indpakning diskriminerer os og vores ret til at skabe profit ved at sælge cigaretter i jeres land". Og her er der altså tale om fremtidige profitter - ikke nuværende," forklarer hun.

Domstol og domstol...
Overhovedet at omtale ISDS-mekanismen som en domstol er i virkeligheden at strække begrebet. ISDS-sagerne afgøres ved paneler, der udgøres af en begrænset gruppe personer, der ofte går igen flere steder i miljøet.

En undersøgelse af alle kendte ISDS-sager frem til 2011 (450 i alt) viser, at 55 procent af sagerne blev gennemgået af en gruppe på 15 personer.

»Det er en sammenfiltret kernegruppe, der gennemgår de her sager igen og igen. Og det er en gruppe, som ofte arbejder for de samme virksomheder, som indbringer sager for de her paneler," siger Susan Webber til NOTAT.

Hun driver under pseudonymet Yves Smith den anerkendte blog Naked Capitalism.

»I et tilfælde havde en person, der sad i panelet, tidligere arbejdet for den virksomhed, der var part i sagen, med præcist det samme emne, som sagen handlede om,« fortsætter Susan Webber.

Profit som menneskeret
Landenes vilje til overhovedet at indgå den slags aftaler skyldes jagten på store, langsigtede investeringer, forklarer Ole Spiermann til NOTAT. Han er partner i advokatfirmaet Bruun & Hjejle og en af få danske advokater med erfaring på området.

» Når først investeringen er foretaget, kan den politiske dagsorden i værtslandet ændre sig. Nu har værtslandet fået investeringen, men investoren endnu ikke sit afkast. For eksempel kan værtslandet ønske at ændre beskatningsvilkårene, ligesom man har set inden for olie og gas. Investoren vil typisk ikke finde det betryggende at føre sådan en sag efter lokal ret og ved lokale domstole, og det uanset om vi er i den tredje verden,,« siger Ole Spiermann.

På grund af appetitten på investeringer har også vestlige lande derfor accepteret at give nogle basale, men potente rettigheder til virksomhederne - herunder at lade særdomstolene behandle den fremtidige profit som et eksisterende aktiv.

»Beskyttelsen er beslægtet med menneskerettigheder. Det er beskyttelse af ejendomsretten, som i Europa er en menneskerettighed, og så lidt mere,« siger Ole Spiermann.

Flere investeringer?
CEPRs Deborah James mener dog, at den positive effekt på investeringslysten i bedste fald er tvivlsom.

»Mange lande, der har gennemgået deres aftaler, såsom Sydafrika, har fundet, at investorbeskyttelsen ikke har skabt flere investeringer i landet. De faktorer, der skaber investeringer, har ikke noget med investorbeskyttelse at gøre, men handler om f.eks. god infrastruktur, en veluddannet arbejdsstyrke og et pålideligt retssystem,« siger Deborah James.

Sydafrika har da også besluttet at droppe fornyelsen af landets investeringsaftaler, ligesom både Australien og Uruguay, efter de er blevet sagsøgt af Phillip Morris for at ville lovgive om cigaretpakkers udseende. Med den trend for øje bør man holde særdomstolene helt ude af aftalen mellem EU og USA, mener Deborah James.

»Man kan ikke logisk argumentere for, at EU og USA's retssystemer ikke skulle være i stand til at håndtere de her sager på retfærdig vis,« siger hun.

Eksempler på søgsmål, der presser regeringer:

Phillip Morris vs. Uruguay
Via en investeringsaftale med Schweiz har tobaksgigaten Philip Morris International sagsøgt Uruguay for 11 mia. kroner. Uruguay har nemlig besluttet, at den samme cigaret-type kun må markedsføres under ét navn, og at sundshedsadvarsler skal dække 80 procent af indpakningen. Uruguay forsøger hermed at leve op til Verdenssundhedsorganisationen WHOs retningslinjer.

Philip Morris vs. Australien
Via en investeringsaftale med Honk Kong har Philip Morris sagsøgt Australien for at ville indføre "plain-packaging" for cigaretter. Det betyder, at pakken skal være i neutralt design uden farverige logoer og skal indholde sundhedsadvarsler på 75 % af forsiden og 90 procent af bagsiden.

Vattenfall vs. Tyskland
Det svenske energiselskab sagsøger Tyskland for 25 mia. kroner, fordi tyskerne efter ulykken på Fukushima-kraftværket i Japan har besluttet at stoppe brugen af atomkraft. Det indebærer lukning af Vattensfalls to atomkraftværker i det nordlige Tyskland.

Chevron vs. Ecuador
Olieselskabet Chevron fik en ISDS-særdomstol til at kræve, at Ecudadors regering ændrede en national domstolsafgørelse, der havde pålagt selskabet en bøde på 53 mia. kroner for forurening af Amazonas-junglen. Ecuador valgte ikke at følge afgørelsen. Konsekvensen er endnu uklar.

Eli Lily vs. Canada
Medicinalvirksomheden har sagsøgt Canada for 3 mia. kroner og krævet at landet ændrer sine patentlove, efter at de canadiske myndigheder har underkendt to medicinalpatenter, fordi stoffernes effekt ikke var tilstrækkeligt bevist.