Hvor går grænsen?

Hensynet til "sædelighed og offentlig orden" sætter grænser for, hvad man kan få patent på. De grænser flytter sig. Det har de altid gjort.

Af Staffan Dahllöf
1. februar 2014

Eneret til gevinst på viden. Patenter er resultat af en balancegang mellem forskellige interesser, fordi samfundet giver patentindehaveren en tidsbegrænset eneret på at tjene penge på sin opfindelse, så længe opfindelsen senere stilles til rådighed for samfundet.

Hvis det opfundne er nyt, og hvis det er beskrevet så klart, at fagfolk vil kunne gøre kunsten efter, får opfinderen monopol på at udnytte sin opfindelse kommercielt i 20 år.

Staten stiller domstolene til rådighed, hvis nogen anden end patentindehaveren prøver at tjene penge på opfindelsen.

Patent er altså en begrænsning af den frie konkurrence, noget som til tider har været kontroversielt. I Holland var patentbeskyttelse afskaffet i en periode (1869-1912) med motiveringen, at det var uforeneligt med frihandel.

Et klassisk anti-patent-argument var, og er, at alle skal have ret til at benytte sig af andres fremskridt og problemløsninger.

160 lande

Diskussionen om det retfærdige ved patenter blev til dels afsluttet i 1883, da 11 industrilande vedtog Paris-konventionen for industriel retsbeskyttelse. Konventionen gælder i dag i mere end 160 lande som en slags grundlov for patentsystemet. Den overvåges og administreres af  WIPO (World Intellectual Property Organization), som er knyttet til FN og har hovedkontor i Genève.

Diskussionen om patentsystemets retfærdighed eksisterer stadig, men uden at der for alvor bliver sat spørgsmålstegn ved systemet.

»Der er en bred accept af patenter. Man møder næsten aldrig folk, som er modstandere af selve idéen«, siger Susana Borrás, professor i innovation og offentlig styring (governance) ved CBS, Handelshøjskolen, i København.

Til gengæld er der en tilbagevendende debat om, hvad man må, og ikke må, tage patent på.

Cancermusen fra Harvard

Opfindelsen skal være ny, den skal adskille sig væsentligt fra kendte teknikker, den skal kunne bruges industrielt, og den skal kunne genskabes af andre, for at kunne få patentbeskyttelse.

Det er det nemme svar.

Det bliver noget mere kompliceret, når der også skal tages hensyn til, om opfindelsen strider mod ”sædelighed og offentlig orden”. Og det skal der, ifølge loven.

Der er fire områder, som helt klart ikke må omfattes af patent af den grund:

Kloning af mennesker, genforandringer i kønsceller, brug af menneskelige embryoer, og genforandring af dyr – hvis dyrenes lidelser er større end den medicinske nytteværdi for dyr eller mennesker.

Et eksempel på afvejningen mellem dyrs lidelse og nytteværdien er den såkaldte cancermus fra Harvard – en mus, som efter gensplejsning nemt udvikler cancer. Musen blev som det første dyr i verden omfattet af patent; først i USA. Da musen efter langtrukne retsprocesser endelig blev dækket af et europæisk patent i 2005, var de 20 år gået, siden ansøgningen blev indleveret. Patentbeskyttelse var af den grund ikke længere relevant.

Et nyt torturinstrument?

Patent på lægemidler blev først tilladt i dansk lov i 1983. Og det er stadig ikke muligt at få patent på kirurgiske teknikker, terapeutisk behandling, eller diagnosticering. Hensynet til patienter, og til samfundet, vejer her tungere end hensynet til en opfinders interesser.

Software-patenter er et tredje eksempel på modsatrettede interesser og på en omdiskuteret fortolkning af gældende ret (se side 6).

Men ”sædelighed og offentlig orden” som en forhindring for at få patent kan også komme i spil i en bredere forstand:

»Eksemplerne i loven er ikke udtømmende. En ny og effektiv henrettelsesmåde, eller et torturinstrument ville nok omfattes af de afgrænsninger i loven«, siger Flemming K. Mejl, chefkonsulent i Patent- og Varemærkestyrelsen.

Den måske hidtil mest intensive patentstrid i moderne tid har handlet om gensplejsning, populært kaldet ”patent på liv”.

EU åbner op for patent på liv

Der kan som udgangspunkt ikke gives patent på planter, dyr, eller for den sags skyld, mennesker. Naturen er ikke opfundet, i hvert fald ikke af mennesker.

Men – og her bliver det vanskeligt – hvis nu dele af mennesker, eller dyr, bliver brugt i en teknisk sammenhæng, kan man så for eksempel tage patent på en gensekvens; en del af en DNA-molekyle?

Siden 2000 giver loven to modsatrettede svar:

1.) Nej, det kan man ikke.

2.) Jo, det kan man alligevel, hvis gensekvensen er isoleret fra, eller teknisk fremstillet udenfor, kroppen.

Denne opblødning af det generelle forbud er følgen af et EU-direktiv fra 1998 om bioteknologiske opfindelser. EU-Parlamentet afviste først et direktiv med de muligheder i 1995, efter et intensivt lobby- og opinionsarbejde fra blandt andre miljø-, landbrugs- og tredjeverdensorganisationer.

Men forslaget blev genfremstillet af Kommissionen. 

Anden gang var lægemiddelsindustrien, i samarbejde med patientorganisationer, mere fremgangsrige i deres lobbyarbejde. Parlamentet stemte nu ja til den lovændring, som det tre år tidligere havde stemt nej til.

Det endelige EU-direktiv om bioteknologiske opfindelser har siden ligget til grund for fortolkningen af Den Europæiske Patentkonvention (EPK).

Monopol på brystkræftstest?

Det mest omtalte eksempel på et genpatent er virksomheden Myriad Genetics patent på gensekvenser for test af risikoen for brystkræft og kræft i æggestokkene. Læger og hospitaler har, ifølge kritikere, betalt en overpris for Myriads test-sæt takket være virksomhedens patent på de pågældende DNA-strenge.

I sommeren 2013 blev to patenter, noget overraskende, erklæret ugyldige af USA’s Højesteret. Myriad Genetics havde ikke opfundet noget nyt, kun isoleret gensekvenser, som fandtes i forvejen, mente et enigt dommerpanel.

Myriad har seks tilsvarende patenter i Europa, to af dem er ikke endeligt fastlåste endnu. Ingen af dem gælder i Danmark.

Ifølge Rainer Osterwalder på Det Europæiske Patentkontor i München (EPO) får den amerikanske dom dog ingen følger i Europa:

»Europæisk lov er rent faktisk mere generøs end amerikansk. I henhold til EU-direktivet er det muligt at udstede patenter for stoffer identiske med dem, der forekommer i naturen, også gener. Det er ikke længere muligt i USA«. 

FAKTA: ÅRSAG TIL VÆKST, ELLER EN FØLGE AF DEN?

35 procent af den økonomiske aktivitet og 26 procent af beskæftigelsen i EU stammer fra virksomheder med mange patenter og andre former for immaterielle rettigheder – brugsmodeller, varemærker, designrettigheder og copyright. Det viser tal fra Det Europæiske Patentkontor (EPO) i München og EU’s agentur for harmonisering af det indre marked (OHIM) i Madrid.

En rapport fra Danmarks Statistik fra 2013 giver det samme billede: patent- og andre rettighedstunge virksomheder rykker i eksport og i beskæftigelse.

Men er det takket være patenterne? Eller er det omvendt sådan, at store og fremgangsrige virksomheder også er store patentbrugere?

Susana Borrás, professor i innovation og offentlig styring (governance) på CBS, Handelshøjskolen i København advarer imod kategoriske slutninger:

»Nogle industrielle sektorer er meget patentbaserede. De har store omkostninger og produkter, som er nemme at kopiere, som lægemiddel-, biotek-, og maskindustrien. I andre sektorer, som indenfor levnedsmidler og open source software, er patenter mindre interessante«, siger hun.

»Koblingen mellem jobskabelse, store virksomheder og patenter er meget firkantet. Husk på, at 90 procent af alle virksomheder i EU har færre end 200 ansatte. Og det kræver kapacitet i form af jurister at opretholde et patent. På den anden side kan små biotek-virksomheder være fuldstændigt afhængige af patenter«.

Ifølge Susana Borrás skal man ikke forvente at få et entydigt bud på patentsystemets effekter for vækst og beskæftigelse fra forskerverdenen:

»Patenter bliver brugt som mål for at identificere innovationer. Men alle forskningsartikler starter med bemærkningen om, at patenter ikke er et godt mål for kodificeret (kortlagt) viden, men at de er den målestok, vi nu engang har«.